위약금은 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속한 금전입니다.
계약금이 위약금으로 되려면 특약이 있어야 합니다(판례).
위약금에는 손해배상액의 예정인 경우도 있고 실손해의 배상과 별도로 불이행에 대한 제재로서 지급하기로 한 위약벌의 성질을 가지고 있는 경우도 있는데, 민법은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다(민법 제398조 제4항). 따라서 위약금이 위약벌로 인정되려면 이를 주장, 입증하여야 합니다(판례).
위약금이 손해배상액의 예정으로 인정되는 경우에는 채무불이행이 있으면 실제의 손해액을 증명할 필요 없이 그 예정액을 청구할 수 있고, 실제 손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없습니다(판례).
다만, 초과액을 입증하여 청구할 수 있다는 특약이 있을 때에는 예외입니다. 그리고 그러한 특약은 묵시적으로 행해질 수도 있습니다(판례).
판례는 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당액의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다. 라고 합니다.
계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 약정이 있는 경우에 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것으로 볼 수 없습니다(판례).
손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액 할 수 있습니다(민법 제398조 제2항).
위약금이 위약벌인 때에는 손해배상액의 예정에 관한 규정은 적용되지 않습니다. 따라서 위약벌로서의 위약금에 대하여 법원이 감액할 수 없습니다(판례).
다만, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 됩니다(판례).
손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 않습니다(민법 제398조 제3항).
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