동업체의 청산, 동업자의 탈퇴에 대하여 - 김인철 변호사 -
조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생깁니다(민법 제703조 제1항). 조합은 동업체입니다.
출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있습니다(민법 제703조 제2항).
동업체는 존속기간의 만료 기타 동업계약에서 정한 사유의 발생, 동업자 전원의 합의, 동업체의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능 등으로 해산합니다.
부득이한 사유가 있는 때에는 각 동업자가 동업체의 해산을 청구 할 수 있습니다(민법 제720조).
부득이한 사유란 경제계의 사정변경에 따른 동업체 재산상태의 악화나 경영부진 등으로 동업체의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우 외에 동업자 사이의 불화, 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 동업체의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 포함됩니다(판례).
해산청구는 다른 동업자 전원에 대한 의사표시로 해야 합니다.
청산은 해산한 동업체의 재산관계를 정리하는 것입니다.
동업체 재산이 없거나 처리되어야 할 동업체의 잔무가 없는 경우에는 청산절차를 밟을 필요가 없습니다(판례).
조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다(판례).
조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것인 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리해야할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다고 할 것입니다(판례).
청산사무는 모든 동업자가 청산인이 되어 공동으로 집행하거나 동업자의 과반수로 선임한 청산인이 집행합니다(민법 제721조).
청산인이 수인인 경우의 사무집행은 그 과반수로써 결정합니다(민법 제722조, 제706조 제2항 후단). 그리고 동업자 중에서 청산인으로 선임된 자는 정당한 사유 없이 사임하지 못하며 다른 동업자 전원의 합의가 없는 한 해임당하지도 않습니다(민법 제723조, 제708조).
청산인의 직무는 현존사무의 종결, 채권의 추심, 채무의 변제, 잔여재산의 인도 등이고, 청산인은 그러한 직무를 행하기 위하여 필요한 모든 행위를 할 수 있습니다(민법 제724조 제1항, 제87조).
잔여재산은 각 동업자의 출자가액에 비례하여 분배합니다(민법 제724조 제2항).
조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴 할 수 있습니다. 그러나 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못합니다. 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조).
부득이한 사유가 있는지에 관하여 조합원의 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단 할 것입니다(판례). 위 임의탈퇴는 다른 동업자 전원에 대한 의사표시로 하여야 합니다(판례).
비 임의탈퇴 사유는 조합원의 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명입니다(민법 제717조). 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정합니다. 위 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못합니다(민법 제718조).
탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여 합니다. 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있습니다. 탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결 후에 계산 할 수 있습니다(민법 제719조).
위 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산 상태 평가 시 영업권이 있으면 이것도 포함해서 평가해야 합니다(판례). 탈퇴 시 계산은 조합 내부의 손익분배비율을 기준으로 하여야 하는 것이 원칙입니다(판례).
탈퇴동업자는 탈퇴에 의하여 동업자로서의 지위를 상실합니다. 그 결과 탈퇴 후의 동업체 채무에 대하여는 책임을 지지 않으나 탈퇴전의 동업체 채무에 대하여는 여전히 책임을 집니다.
탈퇴의 경우 동업체 재산은 다른 동업자의 합유로 됩니다. 그 결과 다른 동업자의 지분이 확대됩니다. 부동산은 잔존 동업자 명의로 합유의 등기를 하여야 지분이 확대됩니다(민법 제186조 참조).
2인으로 된 조합에 있어서 그중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 않고 따라서 청산이 뒤따르지 않으며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하며 탈퇴자와 남은 자 사이에서 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과합니다(판례).
이 경우 조합원들의 합유에 속한 조합 재산은 남은 조합원에게 귀속하게 되므로 조합 채권자는 잔존 조합원에게 여전히 그 조합 채무 전부에 대한 이행을 청구할 수 있습니다(판례). 조합 채무도 조합 재산(소극 재산)입니다.
★ 변호사 김인철의 약력 ★
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* 김 앤 장(KIM & CHANG) 법률사무소 변호사
* 중앙국제법률특허사무소 변호사
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* 서울법대, 제26회 사법시험, 사법연수원 제16기
* 서울공대, 제11회 기술고시, 변리사
* 연세대 경영대학원(회계학), 세무사
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